Том первый

4⁸⁴ О полномочии субъекта доказывания и его зависимости от юридической процедуры в теории доказательственного права. Существуют различные мнения. Так, О. Кузнецова указывает на зависимость полномочий в процессе доказывания от реализации принципа состязательности. См.: Кузнецова О. Реализация состязательности в уголовном судопроизводстве // Уголовное право. 2004. № 1. С. 82.

4⁸⁵ Треушников М.К. Судебные доказательства. М. Городец. 2004. С. 52.

4⁸⁶ См. подробнее: Треушников М.К. Судебные доказательства. М. Городец. 1999 С. 55; Треушников М.К. Судебные доказательства. М. Городец. 2004. С. 52; Баулин О.В. Понятие и содержание бремени доказывания // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса. Ч. 2. Воронеж. ВГУ. 2002. С.57; Власов А.А./Власов А.А., Лукьянова И.Н., Некрасов С.В. Особенности доказывания в судопроизводстве. М. Экзамен. 2004. С. 79.

4⁸⁷ Некрасов С.В. / Власов А.А., Лукьянова И.Н., Некрасов С.В. Особенности доказывания в судопроизводстве. М. Экзамен. 2004. С. 312.

4⁸⁸ Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М. Спарк. 2001. С.725.

4⁸⁹ Границы обязанности доказывать значительно шире, чем это было принято считать в традиционной теории доказывания. Напр., авторы словаря «Процессуальное право» сводят бремя доказывания исключительно к понятию процессуальному. См.: Процессуальное право. Энциклопедический словарь. М. Норма. 2003. С. 48. Данное утверждение ничем не обосновывается, видимо, в его основание положения правовая традиция советской юриспруденции. Получается, что нельзя называть бременем доказывания обязанность гражданина по обоснованию уплаты всех налоговых платежей и т.д.

4⁹⁰ Треушников М.К. Судебные доказательства. М. Городец. 2004. С. 52.

4⁹¹ Баулин О.В. Понятие и содержание бремени доказывания // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса. Ч. 2. Воронеж. ВГУ. 2002. С.49.

4⁹² Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. Городец. М. 2004. С. 6.

4⁹³ Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М. 1999. С. 372-373; См.: Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. 2-е изд. доп. СПб. Юридический центр Пресс. 2003. С. 685.

4⁹⁴ Лоер В. Общеправовые проблемы теории доказательств. Гл. 2. §2 // Теория доказывания. Проект: «Лучшая юридическая литература». http: lib.km.ru/pade.asp?id=5854&p=1

4⁹⁵Так, С.А. Барашков ссылается на анализ гражданского процессуального законодательства, которое позволяет обнаружить ряд правовых явлений, которые обладают одновременно некоторыми признаками юридической обязанности и правомочия. В одних случаях они обозначаются в качестве обязанности (обязанность доказывания), в других – право (право представления доказательств). Точку зрения на доказывание как на право и обязанности разделяют: Треушников М.К. Судебные доказательства. М. Городец. 1999 С. 55; Треушников М.К. Судебные доказательства. М. Городец. 2004. С. 52 Барашков С.А. Достоверность и вероятность в советском гражданском процессе. Ленинградского ун-а. им. А.А. Жданова. 1986. С. 13; Баулин О.В. Понятие и содержание бремени доказывания // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса. Ч. 2. Воронеж. ВГУ. 2002 и др.

4⁹⁶ На что уже указывалось в начале работы. См. также: Барашков С.А. Достоверность и вероятность в советском гражданском процессе. Ленинградский. ун-т им. А.А. Жданова. 1986. С. 13.

4⁹⁷ Иное было вполне допустимо при легальном использовании физических средств доказывания, напр., пытки.

4⁹⁸ Мурадьян Э.М. Истина как проблема судебного права. Былина. М.2002. С.60 - 62.

4⁹⁹ Баулин О.В. Понятие и содержание бремени доказывания // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса. Ч. 2. Воронеж. ВГУ. 2002. С. 53-54.

5⁰⁰ Гурвич М.А. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью? // Советская юстиция. 1975. № 5. С. 16; Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М. 1967. С. 23; Курылёв С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск. 1969. С. 99-113 и др.

5⁰¹ В англо-американской правовой системе с бременем доказывания связан и такой критерий доказательственной деятельности, как «стандарт доказывания». Российскому праву термин «стандарт доказывания» неизвестен. В американском и английском праве под ним понимается критерий, согласно которому судья выносит решение по делу. Стандарт доказывания не преследует цель установить истину. Это — лишь показатель того, смогли ли стороны успешно выполнить возложенное на них бремя доказывания.

5⁰² Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты. М. 1984. С.361.

5⁰³ Ч. 1 ст. 249 ГПК РФ.

5⁰⁴ См.: Советская юстиция № 16. 1966. С. 10; Авдюков М.Г. Распределение обязанностей по доказыванию в гражданском процессе // Советское государство и право № 5. 1972. 53.

5⁰⁵ Треушников М.К. Судебные доказательства. М. Городец. 2004. С. 63.

5⁰⁶ АПК РФ. Рипэл плюс. Новосибирск. 2002.С.29. Речь идёт об ином, обязательном установлении законодателя для аргументации субъектов доказывания по их толкованию представленных доказательств. Пояснительный характер аргументов субъектов доказывания, возведённый в закон в качестве обязанности получает в ХХI веке в российской правовой системе характер необходимости оповещения процессуального противника о понимании субъектом смысла доказательства, видимо в порядке ст.81 АПК РФ. См. подробнее: ч.4 ст. 65 АПК РФ.

5⁰⁷ Гамбаров Ю.С. Курс лекций. 1894-1895.

5⁰⁸ Малининъ М.И. Комментарiй къ 366 ст. уст. гр. суд. (onus probandi) // Записки Новоросс. универс. 1878 г. Т. 25. С. 101-102.

5⁰⁹ Яблочковъ Т.М. Учебникъ русск. гражд. судопр. 1910. С. 67.

5¹⁰ Змирловъ К.П. Распредrьленiе доказат. между стор. въ гражд. процессь. «Право». 1899. № 46. С. 2196.

5¹¹ Исаченко В.Л. Гражданскiй процессъ. Т. II. С. 49-50.

5¹² Прив.-доц. Б.В.Поповъ. Распредrьленiе доказат. между стор. въ гражд. процессrь. С. 7-8, 14.

5¹³ В.М. Гордонъ. Рецензiя на книгу Б.В. Попова о распредrьленiя доказательствъ», «Ж.М.Ю.» 1906 г. Кн. 8, С. 281, 288-289, 295.

5¹⁴ Там же.

5¹⁵ Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т. 1. СПб., 1876.

5¹⁶ Малышев К. Там же.

5¹⁷ Малышев К. Там же.

5¹⁸ Малышев К. Там же.

5¹⁹ См.: История государства и права / Под ред. С.А.Покровский. М.: «Юрид. лит-ра», 1959. Т. 1. С. 343.

5²⁰ Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Изд-е 2-е. М. 1917.

5²¹ Васьковский Е.В. Там же.

5²² Васьковский Е.В. Там же.

5²³ Васьковский Е.В. Там же.

5²⁴ Васьковский Е.В. Там же.

5²⁵ Васьковский Е.В. Там же.

5²⁶ Неправильное понимание приведенных в скобках изречений римских юристов послужило источником для традиционного, развитого еще глоссаторами учения о том, что отрицательные факты не подлежат доказыванию (negativa non probantur). Такое мнение неоднократно высказывал и сенат (03 № 40, 08 № 101 и мн. др.). Но оно неверно, и сам сенат признал подлежащими доказыванию такие отрицательные факты, как неполучение наследства (69 № 1266), отсутствие денег в кассе (73 № 434), незнание о существовании завещания (79 № 119).

5²⁷ Васьковский Е.В. Там же.

5²⁸ Васьковский Е.В. Там же.

5²⁹ Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 106-107.

5³⁰ См.: ст. 118 ГПК (1950 г.); в действующем – ст. 50 ГПК.

5³¹ Гурвич М.А. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью? Советская юстиция. № 5. 1975. С. 17; Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 100.

5³² Абрамов С.Н. Гражданский процесс. М., 1948. С. 198-199.

5³³ Треушников М.К. Судебные доказательства. М. Городец. 2004. С. 52.

5³⁴ Смышляев Л.П. Предмет доказывания и распределения обязанностей по доказыванию в советском гражданском процессе. М., 1961. С. 25.

5³⁵ Пьянов Н.А. О понятии и классификации функций позитивного права // Сибирский Юридический Вестник. 2000. № 4.

5³⁶ Для разработки таких возможностей требуется привлечение не только отраслевых правовых наук, но и специальных. Напр., СМ. : Лысов Н.Н. Учение о фиксации доказательственной информации в деятельности по выявлению и раскрытию преступлений // Автореф. дисс. на соиск. уч. степени докт. юр. наук. М. 1995.

5³⁷ Как справедливо замечает Л.В. Лобанова, необходимо, «чтобы в ст. 303 УК РФ предусматривалась ответственность не только за применение тех способов искажения или сокрытия истины по делу, которые охватываются термином «фальсификация доказательств», но и за использование с этой же целью других приёмов воздействия на содержание или форму доказательств, а также за умышленное неприменение мер по процессуальному закреплению (и иному процедурному – прим. автора) полученных фактических данных и не приобщение к делу существенных и имеющих доказательственное значение документов». См.: Лобанова Л.М. Фальсификация доказательств: некоторые вопросы квалификации и законодательной техники // В сб.: «Современные проблемы уголовно-процессуального доказывания». ВГУ. Волгоград. 2000. С. 57.

5³⁸ См. напр.: Уголовно-правовая охрана процессуального порядка получения доказательств / Отв. ред. А.И. Чучаев. Ульяновск. Ульяновск. гос. ун-т. 2001; Могачев Н.П., Могачева Т.А. Практические вопросы обеспечения доказательств // Нотариус 1999. № 3. С. 42-44.

5³⁹ Теория доказывания. Проект: «Лучшая юридическая литература». http: lib.km.ru/pade.asp?id=5854&p=1

5⁴⁰ Напр., Борков В. предлагает изменить название и содержание ст. 304 УК РФ на «Искусственное создание доказательств получения взятки либо коммерческого подкупа».

5⁴¹ Чечот Д.М. Судебные доказательства / Гражданский процесс. Под ред. проф. В.А. Мусина, проф. Н.А. Чечиной, проф. Д.М. Чечот. Изд. 3-е. М. Проспект. 2001. С. 225-226.

5⁴² ФЗ РФ № 119 от 20.08.2004 г. «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства».

5⁴³ Г.Ф. Шершеневич: «Юридические нормы обладают организованной защитой». Шершеневич Г.Ф. Определение понятия о праве. Казань. 1896. С. 63.

5⁴⁴ Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7. С. 4.

5⁴⁵ Ковтун Н.Н. Спорные вопросы в теории доказательств (об устранении действительных и мнимых противоречий в уголовном процессе) // Государство и право. 1997. № 6. С. 73.

5⁴⁶ Придерживаясь подобных рассуждений, в итоге мы можем придти к написанию законодательства «под» самых безграмотных юристов.