С. В. Ткаченко римское право в россии

Скачать 2.31 Mb.

Название	С. В. Ткаченко римское право в россии
страница	8/16
Дата публикации	15.05.2014
Размер	2.31 Mb.
Тип	Документы

literature-edu.ru > Право > Документы

1 ... 4 5 6 7 8 9 10 11 ... 16

«отечественности» либерализма, особенно в современном его варианте нет и не могло быть. Это исключительно вредоносный политический миф.

«Опасное» из-за идеологического компонента для исследователя содержание термина «рецепция» безуспешно подменяют различными другими «обозначениями». Юридическая литература пестрит призывами к законодателю отказаться от «простого», «слепого» копирования («слепой» рецепции?), «переделки» правовой системы, требованиями учета зарубежного правового опыта.

Так, XIII Международный Банковский конгресс (МБК 2004) отметил, что «проработка основных положений данных законопроектов оставляет желать лучшего. Главное, что можно вынести из анализа рассматриваемых законопроектов, это желание его разработчиков «узаконить» в системе российского права институты, присущие зарубежным странам и, прежде всего, странам с англосаксонской системой права. Вполне понятным является, что простым копированием этого сделать не удастся в силу значительных отличий наших правовых систем».^²⁴⁴

Ю.Э. Монастырский считает, что нецелесообразно прибегать к слепому копированию западного опыта, так как правовая система России имеет свои особенности, которые следует учитывать в процессе формирования законодательства и судебной практики.^²⁴⁵

В.Г. Бессарабов в отношении прокурорского надзора пишет о «переделке»: «Было бы неправильно переделывать прокурорскую систему одной страны по принципу другой. Каждая система должна быть совместима с культурой и историей страны, принимаемая тем обществом, в котором функционирует».^²⁴⁶

Однако в истории права не существовало еще «слепого» либо простого копирования, так как после заимствования всегда следует стадия адаптации к местным правовым условиям – внедрение в «почву». Даже если «копирование» понимать как упрощенную модель рецепции – это все-таки рецепция со всеми вытекающими проблемами. «Почва» всегда приспосабливает данные институты к своим правовым нуждам либо игнорирует их. И, конечно, важной составляющей российской «почвы» является чиновничий аппарат, использующий продукт такого «слепого копирования» в своих целях, меняя исконную западную правовую философию на свою, «отечественную».

В.Б.Исаков предпринимает безуспешную попытку подменить рецепцию «глобализацией». И в этом ключе он уподобляет рецепцию западных правовых ценностей в российскую правовую систему некоей «поездке в поезде»: «сев в поезд, следующий в правильном направлении, надо, по-видимому, перестать обсуждать вопрос о выборе направления – мы его уже выбрали – и начать, наконец, решать другие назревшие вопросы»^²⁴⁷…

Рецепция зачастую камуфлируется и под включение в российскую правовую систему «базы мировых традиций» и в нахождении некоего «сходства» с европейской правовой системой.

Например, в отношении современного российского таможенного права К.Г. Борисов пишет: «Таможенный кодекс Российской Федерации по характеру содержащихся в нем норм похож на дореволюционные таможенные акты и акты периода НЭП. Кодекс имеет много сходства с европейской и всей международной договорно-правовой базой и ориентирован на международные нормативы»^²⁴⁸.

Другие исследователи в русле обозначенной тенденции пишут: «Таможенная система Российской Федерации создается на базе мировых традиций, многовекового международного и отечественного опыта»^²⁴⁹. Но достаточно сравнить историческое отечественное таможенное законодательство и современное российское, то отечественный там только язык изложения.

Упрощение содержания рецепции наглядно констатируется на примере попыток сформулировать содержание рецепции в диссертационных научно-правовых исследованиях.

В диссертации, посвященной рецепции права как форме взаимодействия национальных правовых систем, Г.М. Азнагулова делает такую попытку определения содержания рецепции права через такие характерные, по ее мнению, черты:

«1. Исторический характер – как правило, термин употребляется для обозначения процесса влияния исторически ранней правовой системы на последующую или обозначившую перспективы появления;

2. Рецепция – это не просто перенос норм и принципов одной системы на другую, а сложный процесс приспособления, и как следствие, формально-юридической переработки;

3. Рецепции подлежат только те нормы, которые носят ярко выраженный абстрактный характер и не втиснуты в узкие национально-географические рамки».^²⁵⁰

В диссертационном исследовании, посвященном рецепции в российском праве, Е.Ю. Курышев «раскрывает» главные причины рецепции источников в отечественном праве. Они таковы: «во-первых, невозможность с помощью имеющихся форм права устранить пробелы в регулировании общественных отношений; во-вторых, стремление органов государственной власти к максимальной совместимости российской правовой системы с основными принципами и нормами международного права; в-третьих, обеспечение нормативного регулирования в условиях ускоренного процесса экономического и судебно-правового реформирования».^²⁵¹ Соответственно, им делается следующий вывод: «рецепция права – это сложное явление, которое включает в себя процессы преемственности, восприятия, повторяемости и заимствования права, выработанного в другом государстве (правовой системе) в силу исторической преемственности и связи правовой культуры государств, социально-экономические условия которых сходны»^²⁵².

Исследователями констатируется, что правящая элита России придерживается взглядов только западноевропейских теоретиков, повторяет западную концепцию демократического правового государства. Однако такая позиция правящей элиты нашей страны оказывает на общество скорее негативное влияние, о чем свидетельствует современная ситуация отчуждения политических «верхов» и общества друг от друга. Деятельность правительства России на сегодняшний день не привела к существенным позитивным изменениям, наоборот, обострила существующие политические, социальные и экономические противоречия между обществом в целом и правящей элитой. Основная причина неудач в этом плане связана с бездумным копированием западного политического и социального устройства без учета специфики основных типов общества – коллективистского и индивидуалистского.^²⁵³ Конечно, сведение всех неудач к общему знаменателю – безграмотному «копированию» является удачным обходом идеологических причин рецепции западной правовой культуры.

Есть попытки уйти от использования термина «рецепция», заменив его иным, неюридическим термином (аккультурация).

Что представляет собой аккультурация? С.А. Арутюнов и Ю.В. Бромлей понимают под аккультурацией процесс приобретения группой лиц основных черт культуры другого этноса при сохранении основных черт «прирожденной культуры».^²⁵⁴ Словари понимают под аккультурацией либо процесс приобретения одним народом тех или иных форм культуры другого народа, происходящий в результате общения этих народов^²⁵⁵, либо процесс взаимодействия культур, восприятия одним народом полностью либо частично культуры других народов.^²⁵⁶

Представители юридического направления делают активные попытки введения этого этнологического термина в юриспруденцию. Но при этом они не рассматривают весь процесс взаимодействия культур, ограничиваясь опять-таки юриспруденцией. В результате выстраивается громоздкая, зачастую – просто бессмысленная, конструкция действительности, не имеющая общего с юриспруденцией. В нее включается и юридическая экспансия, и юридическое заимствование, и непосредственно рецепция.

Так, А.Е. Абрамов рассматривает правовую (юридическую) аккультурацию в качестве рецепции: «Правовая (юридическая) аккультурация – это относительно самостоятельный процесс продолжительного взаимойдействия правовых систем, предполагающий использование (в зависимости от культурно-исторических условий) различных по природе и силе воздействия методов, необходимым результатом которого является изменение первоначальной правовой культуры (или отдельных ее элементов) одного или обоих вступивших в контакт обществ»^²⁵⁷. Результаты правовой аккультурации, по его мнению, определяются эффективностью процессов юридического взаимодействия: « а) аккультурация, приведшая к ассимиляции правовой системы общества-реципиента с правовой системой общества-донора; б) аккультурация, приведшая к органическому симбиозу двух правовых систем, вступивших во взаимодействие; в) аккультурация, результатом которой стало создание гетерогенной системы с большим количеством фиктивных (отторгнутых обществом-реципиентом) норм; г) поверхностная аккультурация, приведшая к созданию искусственной системы, в которой привносимое обществом-донором право имеет исключительно внешний (инструментальный) по отношению к реципиенту характер^²⁵⁸. В отношении же непосредственно рецепции как правового явления им отмечается следующее: «Правовая аккультурация напрямую связана с такими видами юридического взаимодействия как заимствование и рецепция права. Однако если понятие «заимствование» указывает на процесс добровольной имплантанции юридических элементов и моделей, то термин «рецепция» обыкновенно применяется для обозначения наряду с процессом и результата – а именно усвоения каким-либо обществом элементов культуры другого общества».^²⁵⁹

Иными словами, граница между этими двумя «явлениями» довольно иллюзорна. Ведь если вдруг и не произошло заимствования (произошло категорическое отторжение «почвой» реципируемого института), то можно говорить о неудачной рецепции. Кстати, такого категорического отторжения практически никогда не происходит, так как государство умеет убеждать общественность всеми путями, в том числе и насильственными.

С.А. Софронова считает, что рецепция – это только разновидность правовой аккультурации и ее родовыми признаками являются: «а) односторонний акт; б) добровольный акт; в) реципируются как отдельная норма, так и целые институты, отрасли». Что, по ее мнению представляет собой аккультурация? Это – «одновременно копирование, восприятие чужого правового опыта, а также обязательное усвоение элементов правовой культуры страны-донора».^²⁶⁰ Этим же автором выделяются следующие черты успешной рецепции: «Во-первых, идентичность, однородность донорской и принимающей социально-экономических систем; во-вторых, поэтапное восприятие чужого права: сначала – систему ценностей, а затем собственно правовые нормы; в-третьих, строго научный подход к реципируемому явлению; в-четвертых, реципируемое явление не должно резко отрицать национальных правовых традиций»^²⁶¹.

Уклон этих специалистов в этнографическую науку не приносит пользы ни этнографии, ни юриспруденции, внося только хаос.

Кроме того, как видно из приведенных выше определений, в них никоим образом не затрагивается сам идеологический компонент, в силу которого и происходит сама рецепция. Это приводит к тем ошибочным суждениям, которые были изложены выше С.А. Сафроновой в виде «черт успешной рецепции». На лицо – правовой идеализм, стоящий очень далеко от исторической действительности.

Скрываясь за общими фразами типа «активного взаимовлияния и обогащения управленческих систем», отмечается, что, оказывается, «почва сотрудничества так и не подготовлена. Не известно, какой опыт нам нужен и как применить собственный. Вместе с позитивными явлениями из-за рубежа усваиваются и отрицательные. Аккультурация происходит стихийно, и в практике управления зачастую используется негативный или неприменимый в настоящих условиях опыт, ненужный, бесполезный. В результате Россия превращается либо в отстойник сумасбродных идей по переустройству общества, либо в полигон для глобальных экспериментов». Однако при этом сразу же подчеркивается, что это никак не связано с идеологией, которая в данном случае является ключевым фактором, а «причины происходящего кроются в том, что отечественной наукой не выработаны теоретические и практические критерии отбора и применения зарубежного опыта разработки законодательной базы, нет подготовленных специалистов-практиков».^²⁶²

Кроме того, для исследователей само понятие рецепции представляется довольно сложным. Посему обращение к этнологическим терминам (а данное определение было введено в научный оборот американским этнологом Пауэллом в 1880г.) только затемняет сам процесс рецепции. Иными словами, если вдруг обнаруживается рецепция, а ее по идеологическим причинам «не выгодно» выявлять, то это – аккультурация… Достаточно удобная позиция.

Явное не желание замечать идеологический компонент рецепции, упрощение ее содержания прослеживается и во многих научных работах.

Так В.Н. Яковлев, в исследовании, посвященном, в том числе и рецепции права как таковой, не дал о ней вообще внятного упоминания.^²⁶³ В.А. Летяев в научном исследовании, посвященном рецепции римского права в России XIX-начала XXв., также принципиально отказался от рассмотрения как понятия, так и содержания рецепции как правового явления вообще^²⁶⁴. Данную позицию продублировала и его известная статья о «необходимости и достаточности» рецепции норм римского права в России: «в научной литературе разных отраслей знания термин «рецепция» используется довольно часто. И под ним понимается процесс восприятия чего-либо. Поэтому термин «рецепция» может иметь расширенное толкование, степень которого может оговорить сам автор научного исследования».^²⁶⁵

Иными словами, содержание рецепции права, его границ зависит только от воображения автора. Конечно, такая позиция известного ученого довольно сомнительна в научном плане, но характерна в части изучения проблем рецепции права (особенно – римского).

В различных работах, прямо или косвенно затрагивающих проблемы рецепции, наблюдается беспомощность исследователя либо преднамеренное упрощенчество, выражающаяся в нежелании видеть истинные причины рецепции за фасадом добровольности и односторонности. Многочисленные примеры-«рассуждения» подтверждают обозначенную тенденцию.

Так, известно, например, что рецепция гражданско-правового института траста в российскую правовую систему (Гражданский кодекс РФ ст.209. п.4) продиктована откровенно силовым американским влиянием на отечественного законодателя. Но такой очевидный факт в литературе принципиально не замечается, что приводит к следующим «рассуждениям» среди ученых: 1) рецепция траста обусловлена «недостатком осведомленности в сравнительном правоведении»; 2) данный институт «некстати появился в российском гражданском законодательстве»; 3) такая рецепция не является «бедой для нашего гражданского права», ибо «особых неудобств траст не причинит, но его смысл и жизнеспособность весьма сомнительны»; 4) траст даже расценивается как «не просто иностранное, а инородное для нас явление».^²⁶⁶

Иногда появление данного института вообще расценивается как «закономерный результат экономических реформ, поиска и экспериментальной проверки новых форм управления собственностью в условиях свободного рынка товаров, работ и услуг».^²⁶⁷

М.М. Булыгин считает, что появление траста было обусловлено необходимостью создания в Российской Федерации правового механизма, способного предоставить возможность более эффективного управления имуществом.^²⁶⁸

Даже такой маститый исследователь Е.А. Суханов демонстративно не замечает идеологического компонента рецепции траста: «… введение этого института в отечественный правопорядок президентским указом было крайне неудачной и непродуманной попыткой использования чужеродных конструкций, рассчитанных на совершенно иную систему координат».^²⁶⁹ В другой своей статье, он критикует другой продукт иностранной рецепции - «акционерный закон» РФ: «Мы изначально говорили, что акционерный закон у нас плохой. Плох он потому, что по природе своей является юридическим козлотуром: была заимствована американская модель акционерного общества, противоречащая ГК (в нашем Кодексе заложена немецкая модель). Не подумайте, что я критикую американскую модель. Американские законодатели – люди очень умные. Просто из этой американской модели были взяты лишь отдельные куски, а про то, на чем эти куски держатся, забыли. Например, в США физические лица, намеревающиеся учредить акционерное общество, попадают под жесточайший контроль».^²⁷⁰

Российский законодатель здесь, по Е.А. Суханову, безобразно забывчивый и безграмотный. Конечно, именитый автор пытается отойти от идеологической подоплеки рецепции в принципе. Но тогда такое явление как рецепция становится - terra incognita, совершенно безликим явлением. И как безликое явление ее пытаются описать ряд российских ученых. Так, Ю.А. Тихомиров «констатирует», что право новых европейских государств начинает тяготеть к континентальному или североамериканскому праву, к праву Европейского Союза и Совета Европы. На основании чего, им делается вывод: «если государства «национализируются», то право, в свою очередь, «интернациализируется».^²⁷¹ Однако этот автор почему-то не желает видеть истинных причин такой «интернациализации» права, которая выражается, прежде всего, в принуждении постсоветского общества к восприятию элементов западной правовой культуры под внимательным руководством этих же государств. Данный механизм уже получил свое обозначение как «режим экономического принуждения демократии»^²⁷².

В этой же связи наблюдается и самое примитивное восприятие содержания рецепции как правового явления. Так, И.Р. Медведев в эссе, посвященном науке гражданского процесса, на тему рецепции простодушно размышляет: «Я никогда не смогу согласиться с теми, кто утверждает, что если в ГПК РФ включены отдельные институты, которые уже давно с той или иной мерой успешности функционируют за рубежом, то для нашей страны это решительно никакого значения не может иметь – мол, у России особый исторический путь, в гражданском процессе в том числе. Не стану судить об историческом пути России в целом, но утверждать о существовании такового в гражданском процессе, по меньшей мере, неразумно»^²⁷³. В этом же ключе, Л.Я. Косалс и Р.В. Рывкина убеждены, что Россия, «не будучи готова самостоятельно осуществлять переход к рынку оказалась вынужденной обращаться к западной экономической науке, западным банкам, фондам, другим организациям, способным оказать консультационную, финансовую, техническую и иную помощь в переводе российской экономики на рыночные рельсы»^²⁷⁴.

Здесь хотелось бы еще раз подчеркнуть, что рецепция – это, прежде всего идеологический инструмент, использующийся в интересах государственной власти. Интересы общества как такового здесь стоят на самом последнем месте. Также проблема улучшения функционирования той или иной отрасли права в современной России – особенно гражданско-процессуального – в принципе не является основной целью рецепции. Это, как правило, только декорации, за которыми могут скрываться политическое и экономическое поражение реципиента, попытки модернизации, приобретение модного правового лоска и пр.

Любопытно, что не замечает идеологического компонента реципиента даже председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин, полагающий, что «призывы попросту скопировать в России, например, германскую, американскую или французскую правовую систему – от недомыслия»^²⁷⁵.

Но объяснить все именно «недомыслием» в легкой степени - ошибочно. Вспоминается правило, сформулированное Цицероном – «ищи того, кому это выгодно». Рецепция – далеко не простой правовой инструмент современного развития права и государства.
идеализация рецепции.

Идеализируя сам процесс рецепции, принципиально не вникая в его содержание, научный мир мечтает о возможностях внутреннего обогащения российской правовой системы за счет других правовых систем.

Так, К.К. Абдуллаева считает, что для развития предпринимательских отношений в РФ необходимо разрабатывать различные инструменты, механизмы гражданско-правового сотрудничества, в том числе и обогащая их заимствованиями из других правовых систем. Исторически заимствования вносятся в российское право из западных правовых систем, но институты, которые могут быть применены на практике, содержатся и в мусульманском праве. По всей видимости, благотворительный вакф мог бы существовать и в наше время и применяться не только мусульманским населением Российской Федерации. Положения о вакфе можно было бы внести в ч.2 ГК РФ, как одном из договоров о переходе прав на имущество^²⁷⁶.

А.В. Скорняков считает, что существует еще очень слабая надежда, что лучшее из созданного политической традицией Востока – с одной стороны, и политической традицией Запада – с другой, будет востребовано. Это, безусловно, способствовало бы воссозданию достаточно строгой системы морально нравственных ценностей и знаний, и прекращению метаний в сферах политико-идеологической и социально-экономической. В широком смысле, это способствовало бы остановке нарастающего социального хаоса и тому «возрождению» державности, о котором в последнее время стали так часто говорить.^²⁷⁷

С.В. Дубровская почему-то считает, что с формированием нового политического курса страны после распада СССР, Российская Федерация вообще «оказалась перед нелегким выбором – либо идти по «западной» модели развития, либо по «восточной», или выработать свою, присущую только России»^²⁷⁸, при этом забывается и еще один – сохранение положительных основ социалистической правовой системы.

При этом приведенными авторами совершенно игнорируется даже такой факт, что Российская Федерация идеологически традиционно обращена лицом только к Западу, но уж никак не к Востоку. И сама полномасштабная рецепция осуществлялась под чутким и бдительным руководством Запада как главного идеолога демократических преобразований.

Поэтому ни о каких заимствованиях из «копилки» восточных правовых ценностей, никакого выбора между Востоком, Западом и собственным путем развития речь идти не может. Это, в современных российских условиях, не более чем псевдонаучные фантазии.

К сожалению, останутся не воспринятые законодателем предложения Ю.К. Манукяна о возможной «безболезненной» рецепции норм шариата в российское семейное право. Он справедливо считает, что проблема правового применения норм шариата на территории России, являющейся для Российской Федерации, иной системой права, и не просто иной, но еще и религиозной системой права, чревата возможностью превратиться в источник юридических, политических и социальных конфликтов, тем не менее, мы берем на себя смелость утверждать, что демографическое, экономическое, этнополитическое и многие иные социальные параметры места и роли мусульман внутри страны и за рубежом, должно подталкивать наше правовое сообщество и государство к началу систематической и осмысленной работы в этом направлении и аккуратному осторожному ее решению, чтобы санировать существующие или предотвратить возможные не только правовые, но и национальные и политические конфликты с исламской составляющей.^²⁷⁹

Зачастую исследователи просто следуют в русле правовой целесообразности заимствований, не забывая при этом очернить русский народ и его правовую ментальность. Это очевидно в сочинении С.А. Софроновой. Она пишет, что в качестве одно из причин аккультурации (т.е. рецепции) выступает: «слабое развитие правовой системы, а также осознанное стремление догнать в правовом развитии другие страны. Первая реальная возможность внедрения принципов прав и свобод человека и разделения властей сложилась в России в 1905 году с созывом Государственной Думы. Минимальный опыт, накопленный до 1917 года, отвергли большевики, формируя режим партийной диктатуры. Поэтому к 1991 году наблюдалось явное отставание в развитии конституционного права России от Западной Европы, которое проявлялось в его принципах и содержании и оказывало негативное влияние на развитие других отраслей, препятствуя формированию новой системы социально-экономических отношений, способствуя усилению правового нигилизма. Поэтому при разработке проекта новой конституции Российской Федерации в 1993 году, законодатель, естественно, обратился к опыту западной Европы и США. Аналогичные тенденции характерны для всех стран Восточной Европы, а также бывших республик СССР».^²⁸⁰

Рассматриваемый подход к игнорированию идеологического компонента рецепции, прежде всего, подразумевает довольно глупого и невежественного законодателя в виде государственной власти. Но, как нас информирует бывший председатель Комитета Российской Федерации по печати, создатель «Российской газеты», Б.С. Миронов, «в правительстве нет ни дураков, ни алкашей, ни взяточников, чтобы хоть одно нелепое, губящее Россию решение можно было объяснить дуростью, похмельем или мздоимством того, кто принимал это решение. Да, там есть, конечно, и дураки, и алкаши, и взяточники, но все это не играет никакой роли в принятии решений – слишком надежен фильтр и контроль на выходе. Каждое решение принимается осознанно, обдуманно и взвешенно. Сбоев не случается»^²⁸¹.

Вообще, предполагать, что государственная власть может действительно проводить «бездумное копирование иностранных образцов» - значит в полной мере игнорировать пресловутый идеологический компонент рецепции, и соответственно, окружающую нас действительность.

1 ... 4 5 6 7 8 9 10 11 ... 16

	Федеральное агентство по образованию государственное учреждение высшего... С. В. Ткаченко, А. В. Кудряшов, В. В. Ткаченко. Договоры социального и коммерческого найма жилого помещения: Учебное пособие. – Самара,...		Пособие для риэлтора. В. В. Ткаченко, В. А. Зимин, С. В. Ткаченко Удостоверение государственной регистрации права на недвижимое имущество и ответственность органов, осуществляющих эту регистрацию....
	Проблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подход Актуальность темы исследования. В последние десятилетия в нашей стране в юриспруденции наметилось коренное изменение представлений...		Методические указания Ответ на первый вопрос предполагает рассмотрение... Основные черты гражданского права по Судебникам 1497 и 1550 гг.: право собственности, обязательственное право, семейно-наследственное...
	Правила внутреннего трудового распорядка работников Негосударственного... В соответствии с Конституцией РФ каждый гражданин имеет право на труд, который он свободно выбирает, или, на который свободно соглашается,...		Ахейцев, дорийцев, ионийцев и эолийцев Жители Балканского полуострова называли свою землю Элладой, а себя – эллинами, но прижилось римское название: Греция и греки
	Уголовно-исполнительное право Пенитенциарное право, пенитенциарные учреждения – здесь имеются в виду места лишения свободы (далее лс)		Подготовка к неделе чтения (команда 6-9 классов) «История России для детей», «Города России», «Народы России», «Великие люди России», «Природа и география России», «Культура и быт...
	1. 1 Право в системе социального регулирования Вы сможете почерпнуть сведения об органах, осуществляющих государственную власть в России, президенте, парламенте, правительстве,...		Методическое руководство по применению психогармонизирующих фабул А. Ш. Ахманов, доц. И. К. Нежданов, с н с. Е. Г. Колеватов, доц. М. А. Конобеевский, с н с. П. Ю. Маишев, зам зав. Кафедрой Е. Г....

С. В. Ткаченко римское право в россии

Похожие: