С. В. Ткаченко римское право в россии
|
Скачать 2.31 Mb.
|
|
2. РЕЦЕПЦИЯ: ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОНЯТИЯ. 2.1. актуальность рецепции права. Рецепция представляет собой универсальный механизм развития права, и общество ее использовало со времени существования права. Применение рецепции можно найти в государствах с различным правовым режимом и в различных формациях. Даже такие одиозные «закрытые» правовые системы как, например, право Древней Спарты, не могли обходиться без реципированных «чужеземных» правовых институтов. Известно, что древняя традиция свидетельствует о критском происхождении многих спартанских институтов, включая систему воспитания и общественных обедов. Не исключением из правила являлись и являются государства, чья идеология по каким-либо причинам полностью отрицает рецепцию иностранного права. Ее не гнушались фашистские и социалистические правовые системы, хотя декларативно и выступая против рецепции «буржуазного», «царистского», рабовладельческого римского права, ратуя за построение нового – «пролетарского» (РСФСР, СССР), возвращения к национальному немецкому праву (Германия), но в действительности активно используя этот механизм усовершенствования права. И в настоящее время государства также по различным причинам не всегда оглашают общественности о произведенной рецепции, либо, наоборот, по разным причинам осуществляют афиширование данного явления. Необходимо признать, что ни один инструмент и институт права (за исключением, пожалуй, права собственности) не приковывал к себе такого внимания и не вызывал жарких споров как в самой науке, так и в обществе. С рецепцией связывались надежды на построение правового государства, на обретение государственного могущества, на обоснование привилегированного положения среди государств, имперские амбиции, на выход из кризиса, на упрощение подчинения колоний и оккупированных государств, на разграбление природных ресурсов и прочих богатств государства, на уничтожение вражеской державы либо стратегического противника, на установление обыденного превосходства над реципиентом. Рецепцию обвиняли и в уничтожении национального права, в его радикальном упрощении, в потере самостоятельности и самобытности общества, в уничтожении, в ухудшении его нравов, правовой ментальности. Как правовое явление, рецепция является самым востребованным (особенно для современности) инструментом модернизации права. Это объясняется, прежде всего, тем, что правовые системы всех стран никогда не существовали и не существуют изолированно. Они тесно взаимодействуют друг с другом, ведут между собой нескончаемый культурный диалог. Правовая культура отдельных стран подвергается постоянной "бомбардировке" со стороны попадающих в нее подобно "метеоритному дождю" случайных фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. Такая "бомбардировка" позволяет оценить собственный опыт правовой жизни, обрести "зеркало" для его рассмотрения, возможность развивать, совершенствовать отдельные элементы своей правовой системы, наполняя их новыми смыслами.188 Так, например, известно, что правовая система Азербайджанской республики на современном этапе носит ярко выраженный переходный характер. Она сочетает в себе отдельные черты и свойства правовых систем различных исторических типов, включая традиционное архаичное азербайджанское право, советское социалистическое право, а также элементы правового устройства современных государств, относящихся к романо-германской семье.189 Рецепция особенно актуальна для постсоветского пространства. Известно, что, например, новые конституции Казахстана, Армении и Молдовы заимствовали всю систему органов власти из Конституции Французской Республики. В России, Беларуси, Кыргызстане также воспринята на концептуальном уровне французская модель сверхсильного президента-арбитра, стоящего над властями. Конституция США во многом концептуально повлияла на новый основной закон Грузии, где впервые в Восточной Европе отказались от правительства как обособленного от главы государства органа. Иными словами, рецепция выступает в роли цивилизационных «прививок», с помощью которых развивается современный мир. Известен феномен «многослойности» культур, возникающих как следствие рецепции культурных ценностей. Эта «многослойность» характерна для любого человеческого общества, даже живущего крайне обособленно, независимо от времени и расстояния. Типичный пример - древнейшая культура Месопотамии, которая в процессе неоднократных взаимопроникновении культур сложилась как многослойная. По мнению А. Оппенхейма, как бы ни углублялись мы в историю Месопотамии, вряд ли доберемся до такой стадии месопотамской культуры, которую по праву можно было бы назвать «примитивная»190, т.е. изначальная. Мало того, история наглядно показывает примеры, демонстрирующие, что какая-либо действительная изоляция общества, отказ от рецепции приводит к сильнейшему обеднению культуры общества, к его деградации. Так, при изучении тасманийского общества выяснилось, что в XVIIв. когда на остров пришли европейцы, то местная культура оказалась намного примитивнее, чем была здесь за много тысяч лет до этого. Это явилось следствием того, что около 10 тысяч лет назад океан отрезал остров от материка, и, живя в изоляции, без врагов и конкурентов, тасманийцы утратили все навыки и технологии, которыми владели их предки.191 Однако есть и обратная сторона медали. Полномасштабная рецепция почти всегда приводит к ухудшению правового климата в обществе реципиента, к серьезнейшим кризисным явлениям. Этот факт объясняется тем, что каждая комплексная правовая традиция прилагает колоссальные усилия по упорядочению человеческой жизни в соответствии с этими истинами и делает это на протяжении весьма длительного времени. Укорененная правовая традиция обеспечивает людям столь многое и в таком объеме, в котором другие социальные институты сделать не в состоянии192. Соответственно, полномасштабная замена отечественной правовой традиции иностранной всегда закономерно приводит к пагубным для общества результатам. Что же представляет собой рецепция? Вопрос, несмотря на свою кажущуюся простоту, довольно сложен. Понятие рецепции используется и в филологии193, и в биологии194, и в культурологии195, в медицине196 и даже в астрологии, например, исследующей проблемы «рецепции Солнца с Ураном из Водолея в Лев»… В «Большом энциклопедическом словаре» под рецепцией понимается – 1) в физиологии – осуществляемое рецепторами восприятие раздражителей и преобразование в нервное возбуждение; 2) Восприятие правовой системы и принципов другого государства как основы национального права.197 В «Словаре Ушакова» говорится о том, что рецепция – это усвоение и приспособление данным обществом социологических и культурных форм, возникших в другой общественной среде.198 Трудности понимания сущности рецепции как правового явления создает традиционное «узкое» смысловое определение содержания рецепции, укрепившееся и активно использующееся в юридической науке. Например, «Юридический словарь» (1953г.) определял рецепцию как «заимствование чужеземного права»199. «Большая Советская Энциклопедия» (1975г.) определяет рецепцию права как заимствование и приспособление к условиям какой-либо страны права, выработанного в ином государстве или в предшествующую историческую эпоху.200 «Большой юридический словарь» (1996г.) различает определения рецепции для теории права и истории права: под рецепцией в теории права понимается или заимствование или воспроизведение, в истории права заимствование, восприятие какой-либо внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы.201 «Энциклопедический юридический словарь» (1999г.) также рассматривает различные определения рецепции «предназначенные» и для теории, и для истории права: «В теории права рецепция означает заимствование или воспроизведение. В истории права термин «рецепция» употреблялся для обозначения заимствования, восприятия какой-либо внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы».202 «Юридическая энциклопедия» (2000г.) рассматривает рецепцию уже как заимствование и освоение богатства чужой культуры в целях обогащения собственной203. В «Словаре международного права» (1986г.) термин «рецепция» употребляется для обозначения процесса взаимодействия, заимствования, восприятия какой-либо внутригосударственной правовой системы принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы.204 М.А. Пшеничнов определяет рецепцию как «принятие государством норм национального права, текстуально повторяющих нормы иной системы права, а также конкретизирующих и адаптирующих их к особенностям социального строя и правовой системы страны-реципиента»205, тем самым отказываясь от стадии внедрения заимствованных правовых норм. Самое же экзотичное объяснение содержания рецепции находим у С.Ю. Крицкой: «рецепция права свидетельствует о приоритете исходного римского понятия (recipio, recepi, receptium, recipere – «отбирать» от capere – брать, хватать», при этом индоевропейский глагольный корень cap – дал и русский глагол цапать – «хватать, брать»; так что латинский термин reception вполне можно передать через русское слово «отцапывание»206 (однако проще и вернее все же тогда рассматривать рецепцию в качестве хищения правовых ценностей). Следовательно, современная российская наука в целом рассматривает рецепцию права как добровольный процесс по заимствованию и внедрению правовых ценностей иностранного происхождения. Но и большинство иностранных авторов также настаивают на таком рассмотрении рецепции. Так, Р.Давид, рассматривая распространение романо-германской правовой семьи на неевропейские территории, определяет рецепцию как способ добровольного восприятия правовой системы общества- донора обществами реципиентами, которые не были под господством европейцев, но куда проникали европейские идеи и где были сильны прозападные тенденции.207 Исключение составляет позиция М. Аллио и Н. Рулан, которые понимают под рецепцией операцию, «с помощью которой - принудительно или без принуждения – какое-то право одним обществом передается другому, его принимающему»208. Результатом рецепции может стать:
Однако этот подход к рецепции никоим образом не затрагивает ее внутреннего содержания, ее процесса, который достаточно сложен. И эта сложность обусловлена именно иностранным элементом заимствования. Наличие его всегда приводит к соответствующей идеологизации любого исследования, посвященного рецепции. Игнорирование идеологического компонента рецепции, сведение содержания рецепции только к «улучшению правовой системы» не позволяет разобраться не только с причинами рецепции как прошлого, так и настоящего, но и с действительным содержанием рецепции. История знает примеры, когда, в силу идеологического фактора, зачастую отвергались действительно более передовые иностранные правовые технологии и воспринимались архаичные древние правовые системы. Известно, что армянское право IV-V вв. реципировало древнееврейские законы Моисея, сформулированные в Ветхом Завете, отвергнув более развитую систему «языческого» римского права. Такая рецепция произошла вследствие того, что Моисеевы законы рассматривались как «божественные», возникшие на родине основателя христианства. Конечно, улучшение непосредственно своей правовой системы с помощью такой рецепции представляется весьма сомнительным явлением. Но эта рецепция древнееврейского права позволяла заручиться армянскому государству необходимым международным авторитетом. Подобные процессы характерны не только седой древности, они происходят повсеместно и настоящее время для них – не исключение. Показательна ситуация, связанная с современной рецепцией румынского права республикой Молдова, которое никогда не отличалось передовыми технологиями, а сама румынская цивилизация – какими-либо достижениями в экономике и необходимым для рецепции международным авторитетом. Однако известно, что все молдавское законодательство, от системы права – до знаков препинания, не что иное, как полная рецепция права румынского. Судебная система дословно воспроизводит структуру судебного строительства румынской провинции210. Объяснить этот факт только простым улучшением молдавского права – воистину абсурдно. Принципиальное игнорирование идеологического компонента превращает такую рецепцию в «гордиев узел» для исследователя. Учет идеологического компонента рецепции позволяет рассмотреть и сам процесс рецепции. Рецепция, как правовая акция, может происходить либо полностью, либо частями. Заимствование лишь некоторых элементов говорит о косвенной рецепции, осуществляемой, как правило, в связи с улучшением действия собственной системы права. При полной же рецепции усматривается либо декларативная акция покорности перед донором с целью получения определенной благосклонности, либо действительная утрата самостоятельности (в рамках колонизационной и оккупационной моделей), либо действительная попытка выйти из кризиса путем полной модернизации всех проявлений общественной и государственной жизни (осуществляемой, как правило, при угрозе внешней агрессии). Зачастую полномасштабная рецепция сопровождается категорическим отказом от своего правового прошлого. Иногда это принимает официальные формы разрешения государственной власти. Так, при подготовке к судебным преобразованиям 1864г. в Российской империи потребовался отказ от официальной идеологии об исключительности российских учреждений и в январе 1862г. чиновникам Государственной канцелярии официально было дозволено использовать западные принципы и модели211. Не исключением из этого правила стала полномасштабная рецепция западного права в 1990-е годы, официально отправившая успешно действовавшее советское российское право на «мусорную свалку истории». При этом исследователи всегда традиционно предостерегают (общественность?) от «слепого копирования». Именно в этом видят основную неудачу рецепции. Так, Б.Д. Жумакаева пишет в принципе справедливые строки: «Петр I пытался заимствовать технику и технологию в отрыве от тех социальных и экономических институтов, в рамках которых они действовали на Западе. Неудивительно, что использование зарубежных технологических образцов приводило к результатам, прямо противоположным тем, которые достигались в других странах. Например, если в Западной Европе развитие мануфактурного производства сопровождалось распадом феодальных структур, то в России насаждение мануфактур «сверху» лишь дало дополнительный импульс такому институту феодализма, как крепостное право. Некоторые нововведения были совершенно не подготовлены предшествующим развитием страны и имели искусственный характер».212 Однако сложность рецепции была и есть вовсе не в этом. Она заключается в учете интересов большинства общества, который будет использовать данный продукт рецепции. Известен факт, что только учет правовой ментальности населения приводил либо к успешной рецепции либо к радикальному отторжению правовой реформы. Так, при формировании Еке Монгол улуса (Великого монгольского государства 1211г.), на основе рецепции китайских образцов права при советниках-китайцах была создана Великая Яса Чингисхана. Об этом факте в монгольской летописи «Чиндаманин Эрихэ» говорится: «По изгнании Алтанхана китайского и подчинения своей власти большей части китайцев, тибетцев и монголов, Чингисхан, владея великим просветлением, так думал: законы и постановления китайцев тверды, тонки и непеременчивы. И при этой мысли, пригласив к себе из страны народа великого учителя и 18 его умных учеников, Чингисхан поручил им составить законы, из которых исходило бы спокойствие и благоденствие для всех его подданых, а особенно книгу законов для охранения правления его. Когда, после составления, законы эти были просмотрены Чингисханом, то он нашел их соответствующими своим мыслям и составителей наградил титулами и похвалами»213. Великая Ясса, созданная путем рецепции, учитывала правовой характер монголов. В связи с этим, она воспринималась монголами как «Евангелие или Коран»214 и просуществовала длительное время. Но, как правило, такая общность интересов государства и гражданского общества – весьма дивная редкость. В основном, по ряду причин, гражданское общество ставится только перед свершившимся фактом рецепции иностранного права. Идеология реципиента, донора, зачастую - и совместная идеология донора и реципиента образует искомый идеологический компонент рецепции, выражаясь в научном обосновании и целесообразности отказа от правового прошлого и заимствования «передовых» правовых технологий иностранного происхождения. Это обоснование может быть выражено в стремлении модернизации права и государства, в различных формах «декоративной рецепции», выражающихся скрытым внутренним политическим «переворотом», скрытой или открытой экспансией донора, демонстрацией преемственности с могучей империей прошлого (Древний Рим) или близости к «цивилизованным» государствам современности (США, Европа). Конечно, при принудительных формах рецепции идеологический компонент формулируется исключительно идеологией донора. Так, при колониальной модели рецепции выявляется цель упрощения функционирования колонии под руководством метрополии, более успешная ее политическая и экономическая эксплуатация. При оккупационной модели – возможное поглощение территории оккупированной страны, эксплуатация природных и человеческих ресурсов. Существенное влияние донора прослеживается также и при феномене «декоративной» рецепции, речь о которой пойдет дальше. Рецепция, как правило, представляет собой не просто технический перенос правовых норм иностранного права в российские законы. Процесс рецепции гораздо сложнее, так как переносятся, прежде всего, правовые идеи, принципы. Поэтому, как правило, найти первоисточник всегда представляет огромную сложность. Возникает множество теоретических и практических вопросов (источник рецепции, взаимоотношения донора и реципиента, материал рецепции), которые только запутывают весь процесс, уводя от главного - от действительных целей рецепции права. Так, известно, что создатель Гражданского кодекса Аргентины Д.В. Сарсфиель в 1871 г. творчески использовал гражданский кодекс Наполеона и комментарии к нему, Прусское уложение 1794г., Саксонский гражданский кодекс и проект кодекса Баварии, Австрийское гражданское уложение 1811г., Гражданский кодекс Чили 1855г., проект Гражданского кодекса Бразилии и проект Г.Гойены, представленный им правительству Испании в 1851г. Что это – рецепция, либо же «творчески переработанный правовой опыт»? Думается, все - же рецепция. Таким образом, идеологический компонент непосредственно влияет на саму возможность рецепции, ее успешность либо безуспешность, составляя с рецепцией единое целое. В связи с чем представляется возможным сформулировать следующее определение: рецепция представляет собой заимствование и внедрение идей, правовых институтов, норм, терминологии иностранного права в силу идеологии реципиента и (или) донора. Данное определение позволяет отойти от «сужающего» характера рецепции и учесть искомый идеологический компонент рецепции, являющимся ключевым для понимания содержания рецепции, а также выявить закономерности этого правового явления. |
Похожие:
 |
Федеральное агентство по образованию государственное учреждение высшего... С. В. Ткаченко, А. В. Кудряшов, В. В. Ткаченко. Договоры социального и коммерческого найма жилого помещения: Учебное пособие. – Самара,... |
|
Пособие для риэлтора. В. В. Ткаченко, В. А. Зимин, С. В. Ткаченко Удостоверение государственной регистрации права на недвижимое имущество и ответственность органов, осуществляющих эту регистрацию.... |
|
Проблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подход Актуальность темы исследования. В последние десятилетия в нашей стране в юриспруденции наметилось коренное изменение представлений... |
|
Методические указания Ответ на первый вопрос предполагает рассмотрение... Основные черты гражданского права по Судебникам 1497 и 1550 гг.: право собственности, обязательственное право, семейно-наследственное... |
 |
Правила внутреннего трудового распорядка работников Негосударственного... В соответствии с Конституцией РФ каждый гражданин имеет право на труд, который он свободно выбирает, или, на который свободно соглашается,... |
|
Ахейцев, дорийцев, ионийцев и эолийцев Жители Балканского полуострова называли свою землю Элладой, а себя – эллинами, но прижилось римское название: Греция и греки |
|
Уголовно-исполнительное право Пенитенциарное право, пенитенциарные учреждения – здесь имеются в виду места лишения свободы (далее лс) |
|
Подготовка к неделе чтения (команда 6-9 классов) «История России для детей», «Города России», «Народы России», «Великие люди России», «Природа и география России», «Культура и быт... |
|
1. 1 Право в системе социального регулирования Вы сможете почерпнуть сведения об органах, осуществляющих государственную власть в России, президенте, парламенте, правительстве,... |
|
Методическое руководство по применению психогармонизирующих фабул А. Ш. Ахманов, доц. И. К. Нежданов, с н с. Е. Г. Колеватов, доц. М. А. Конобеевский, с н с. П. Ю. Маишев, зам зав. Кафедрой Е. Г.... |